Caso de discriminación por orientación sexual

El día miércoles 11 de agosto, la administración y el personal de seguridad de la cafetería Dulces y Salados del supermercado Santa Isabel (Av. La Marina 2155) discriminó a Crissthian M. Olivera Fuentes y a su enamorado por mostrar su afecto en público.

La responsable del local, junto con cuatro efectivos de seguridad exigieron a Crissthian y su pareja abstenerse de mostrar su afectividad porque “no estaba permitido ese tipo de comportamientos”. Finalmente, ante la protesta de Olivera y su pareja por el trato discriminatorio (las parejas heterosexuales sí pueden mostrase públicamente en dicha cafetería), se les pidió retirarse y afirmaron en todo momento que no se les estaba discriminando y que si querían continuar en el local debían hacer compras en la cafetería, pero dejaron en claro que aún consumiendo productos adquiridos allí, no podían continuar en la misma actitud ni con los mismos comportamientos, “deben de ser cuerdos, comprendan que se les está tratando como personas, deben sentarse separados y correctamente” dijo.

En otra ocasión (martes 17 de agosto), Crissthian y su pareja fueron discriminados de supermercados Santa Isabel de la Av. 2 de mayo en San Isidro por personal de esa institución, por motivos similares. Una trabajadora les señaló que lo que hacían era “una falta de respeto”, y luego, un representante de Santa Isabel les indicó “afuera en la calle, haz todo lo que quieras, pero acá no”. Aquella vez, un miembro de seguridad de la tienda aceptó que ésta era una política de Santa Isabel, como los hechos lo demuestran. Esta situación fue registrada por el programa de televisión “Reporte Semanal” de Frecuencia Latina, emitido el domingo 22 de agosto en la mañana.

Como puede verse de estos hechos, la cadena de tiendas Santa Isabel, tiene una política discriminatoria contra las personas de una orientación distinta a la heterosexual, lo que es evidente por la reincidencia de sus actos. El trato diferenciado es evidente cuando parejas heterosexuales pueden mostrar signos de cariño en su local sin ser reprimidos, mientras que parejas homosexuales no. Ello es evidenciado en el programa de televisión “Reporte Semanal” antes mencionado, en el que se muestra cómo un a pareja heterosexual se besa y no es cuestionada por ello.

Nuestra Constitución en su artículo 2 inciso 2 establece que “Toda persona tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”.
Este artículo no sólo reconoce como un derecho fundamenta el de no ser discriminados por razón de “sexo”, sino que al hacer una lista indicativa o enunciativa ( al reconocer otros motivos de “cualquier otra índole”) protege a todas las personas de aquellas diferenciaciones injustificadas, que histórica y socialmente, han colocado a determinados grupos vulnerables en situaciones de “distinción, exclusión o restricción a sus derechos”.
La inclusión de la “orientación sexual” como una causa de discriminación queda fundamentada, además con la Cuarta disposición final y transitoria de la Constitución que señala que: “ las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú”.
En esta misma línea, la Resolución del Comité de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas en el caso Nicholas Toonen contra Australia (5) señaló que: “el Comité se limita a observar que, a su juicio, se debe estimar que la referencia al “sexo”, que figura en el párrafo 1 del artículo 2 y el artículo 26, incluye la inclinación sexual”, en este caso el comité hizo referencia a los artículos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que establecen las obligaciones de los estados Partes en cuanto a discriminación.
De esta manera en el ordenamiento jurídico peruano, la discriminación por orientación sexual esta prohibida constitucionalmente y además se fundamenta en los instrumentos internacionales del que nuestro país es parte.
Por otro lado encontramos algunos avances en materia legislativa y jurisprudencial como que se incluya literalmente en el art. 37 del Código Procesal Constitucional, que cabe establecer el proceso de Amparo si se vulnera el derecho a la igualdad y a no ser discriminado por razón de orientación sexual.

La sentencia del Tribunal Constitucional peruano, expediente 0023-2003-AI/TC de 26 de marzo de 2003, en cuanto a Justicia Militar ; se pronuncia en el sentido de que es inconstitucional el articulo 269 del Código de Justicia Militar ( que sancionaba con la expulsión al militar que practicase actos deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera de la institución....) pues mediante esta norma se vulnera el principio de dignidad de la persona y de igualdad ya que sólo se sanciona las relaciones homosexuales y no las de heterosexuales, teniendo la misma conducta; es decir que las conductas deshonestas están condicionadas por la orientación sexual de quienes las cometen.
Por otro lado tenemos la sentencia del Tribunal Constitucional, expediente 2868-2004-AA/TC de 24 de noviembre de 2004. En dicho documento se ratifica los principios de no-discriminación e igualdad ante la ley en el caso de las personas no-heterosexuales. En la mencionada resolución, un policía fue sancionado por el hecho de contraer matrimonio con un transexual. La misma que se inició con 10 días de arresto simple, que posteriormente fue elevada a 18 días, y por los mismos hechos se le pasó a situación de disponibilidad por faltas contra el decoro y el espíritu policial, finalmente en el 2003 se dispuso su pase al retiro, violándose además el principio ne bis in idem (nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho).

Esta sentencia señala:”la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona” y también señala : “ El carácter digno de la persona, en su sentido ontológico, no se pierde por ser homosexual o transexual o, en términos generales, porque se haya decidido por un modo de ser que no sea de la aceptación de la mayoría”.
De esta manera ambas sentencias del tribunal se pronuncian en el sentido de que la moral, no puede afectar el principio de igualdad consagrado en nuestra Constitución.
Finalmente La Ley de Protección al Consumidor (D. S. Nº 039-2000-ITINCI Texto único ordenado de las leyes de protección al Consumidor), establece en su artículo 5 inciso (precisada por la Ley 27049) que “todos los consumidores tienen el derecho a la protección de sus intereses económicos, mediante el trato equitativo y justo en toda transacción comercial, se establece que los consumidores no podrán ser discriminados por motivo de raza, sexo, nivel socioeconómico, idioma, discapacidad, referencias políticas, creencias religiosas o de cualquier índole, en la adquisición de productos y prestación de servicios que se ofrecen en los locales abiertos al público”.
Además en el artículo 7 inciso B establece que “los proveedores no podrán establecer discriminación alguna respecto de los solicitantes de los productos y servicios que los primeros ofrezcan en locales abiertos al público. Está prohibido realizar prácticas similares, sin que medien causas de seguridad del establecimiento o tranquilidad de sus clientes u otras razones objetivas y justificadas”.
De esta manera la legislación establece que todos los consumidores tienen el derecho a no ser discriminados por motivo de sexo, ni de cualquier otra índole; estas normas deben ser interpretadas de acuerdo a las normas constitucionales, por lo que deben incorporar la prohibición de discriminación por orientación sexual.

DEMUS presenta el caso ante la Comisión de protección al consumidor – INDECOPI, el 1 de octubre de 2004, basado en los fundamentos jurídicos antes expuestos. Luego de siete meses del proceso administrativo, aún nos encontramos a la espera de la resolución de INDECOPI.
-----
(5) Comunicación 488/1992 del 31 de marzo de 1994 del Comité de Derechos Humanos.